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제4 개정판 서문
『헌법학』(제4판) Ⅱ권은 기본권을 다룬다. Ⅰ권이 통치구조라는 국가권력의 조직원리를 서술한다면, Ⅱ권은 그 권력 앞에 선 개인이 무엇을 주장할 수 있는가를 다룬다. 지난 2년간 기본권의 현실은 Ⅰ권이 다룬 헌정사의 격변 못지않게 구체적으로 시험대에 올랐다 — 비상계엄 국면에서 집회의 자유·표현의 자유가 실제로 행사되는 방식을, 인공지능과 플랫폼이 노동·건강·가족·환경 각 영역에서 개인의 삶을 바꾸어 놓는 방식을, 그리고 2024년 헌법재판소의 기후소송 헌법불합치 결정이 미래세대의 기본권을 현재의 재판규범 속으로 끌어들이는 방식을 지켜보았다. Ⅱ권 제4판은 이 구체적 현실을 각 기본권의 서술 속으로 옮겨 담는 것을 목표로 삼았다.
첫째, 기본권 서술의 뼈대를 2011년 초판에서 사용하던 독일 기본권 교재(Pieroth/Schlink, Kingreen/Poscher)의 기본권 심사 구조 — 보호 영역·제한·정당화·제한의 한계 — 로 재차 심화하였다. 다만 사회적 기본권과 청구권적 기본권처럼 국가의 적극적 급부(Leistungsrecht)를 본질로 하는 장에서는 이 구조를 그대로 적용하지 않았다. 기본권 제한은 국가의 적극적 침해가 아니라 입법부작위·형성 흠결로, 정당화는 비례원칙이 아니라 과소보호금지원칙(Untermaßverbot)으로, 제한의 한계는 본질적 내용이 아니라 최저생계(Existenzminimum)와 재정 유보(Vorbehalt des Möglichen)로 재정의한 '변형된 4단계' 심사 구조를 적용하였다. 근로의 권리·근로3권처럼 국가 급부와 대사인적 효력(사용자에 대한 방어권)이 함께 문제되는 장에서는 제한·정당화 두 단계를 각각 '국가급부 차원'과 '대사인관계 차원'으로 나누어 이 틀을 적용하였다. 인간존엄권처럼 형량 자체가 허용되지 않는 절대적 기본권에는 이 4단계 대신 의의·연혁—법적 성격—보호범위—주체—침해 사례의 유형—형량 불가 원칙과 예외의 6단계 구조를 별도로 적용하였다.
둘째, Ⅰ권과 마찬가지로 미국 법사회학의 분쟁 구조 분석 — '제도의 유인구조와 수혜·비용부담', 'Haves 대 Have-nots의 반복소송자·일회소송자 구조'(Galanter, 1974), '명명·비난·청구의 분쟁 전환'(Felstiner·Abel·Sarat, 1980) — 을 하권의 [제도분석 박스]에도 표준 분석틀로 적용하였다. 근로의 권리·근로3권에서는 비정규직·간접고용·플랫폼 노동·알고리즘 관리가 만들어내는 사용자-노동자 간 유인 비대칭을, 청구권적 기본권에서는 소송비용과 사법접근성의 문제, 국가배상·형사보상·범죄피해자구조금의 산정과 지급이 실제로 누구에게 유리하게 작동하는지를, 정치적 기본권에서는 선거운동 규제와 정치자금 배분의 구조를 이 세 가지 분석틀로 짚었다. 이는 필자의 「헌법사회학」(4개정판, 2026)에서 먼저 발전시킨 분석도구를 하권의 기본권 도그마틱 서술 속으로 옮겨 적용한 것이며, 상권의 통치구조 분석과 방법론적으로 하나의 체계를 이룬다.
셋째, 사회국가와 인간다운 삶이라는 관점을 하권 전체를 관통하는 축으로 삼았다. 근로의 권리와 근로3권에는 비정규직·간접고용·플랫폼노동·알고리즘 관리라는 노동현실을, 보건에 관한 권리에는 팬데믹 이후 건강보험 재정의 위험대비 기전을, 혼인과 가족생활에 관한 기본권에는 저출산·고령화와 1인가구·비혼동거가족의 증대라는 인구통계적 현실을, 환경권에는 기후소송의 등장을 각각 반영하였다. 이 모든 서술은 궁극적으로 '형식적 자유의 선언만으로는 인간다운 삶을 보장할 수 없다'는 사회국가원리의 명제로 수렴한다.
넷째, 판례 인용을 절 단위로 재검증하였다. 원문의 여러 곳에서 반복 인용되어 온 사건번호 가운데 상당수를 원본 대조를 통해 개별적으로 확인하였고, 종래 중복 인용된 헌법재판소·대법원 판례를 정비해 각 절에 부합하는 판례만 남겼다. 아울러 2021~2026년의 최신 판례 — 2024년 헌법불합치 결정인 '한국 사법 최초의 기후소송'을 포함하여 — 를 절별로 보강하였다.
다섯째, 상권과 마찬가지로 필자의 다른 두 저작 — 「헌법사회학」(4개정판, 2026)과 「왜 헌법이 중요한가」(2026) — 의 관련 논의를 필요한 곳마다 비교·인용하였다. 전자가 하권의 제도분석적 방법론의 출처라면, 후자는 그 기본권 보장이 왜 필요한가에 대한 정치학·헌법이론적 정당화를 제공한다. 상권이 권력을 조직하는 원리를 다루고 하권이 그 권력 앞의 개인을 다루지만, 두 권을 관통하는 문제의식은 하나다 — 권리는 선언이 아니라 제도를 통해서만 실현된다는 것이다.
필자가 하권을 개정하며 거듭 확인한 것은, 기본권이 위협받는 방식이 예전과 달라졌다는 사실이다. 국가의 직접적 침해만이 아니라 플랫폼과 알고리즘이라는 사적 권력, 그리고 재정과 제도 설계의 미비를 통한 부작위가 오늘날 기본권을 위협하는 주된 경로가 되고 있다. 이 하권이 수험생에게는 여전히 명료한 도그마틱 체계로, 그리고 그 체계 너머를 궁금해하는 독자에게는 그 체계가 왜 이렇게 짜여야 했는지에 대한 답으로 함께 읽히기를 바란다.
2026년 10월
저자
출처: 국립중앙도서관 출판예정도서 등록 정보(출판사 제출)
1. 이 개정판이 놓인 자리
2011년 초판 이래 네 번째로 개정되는 이 수험서는, 서문이 스스로 밝히듯 두 개의 파고 위에서 다시 쓰였다 — 2024년 겨울 비상계엄과 그 이은 탄핵·파면에 이르는 헌정 위기, 그리고 인공지능·플랫폼이 행정·사법·언론·노동의 방식 자체를 바꾸어 놓은 기술환경의 전환이다. 이 두 흐름을 각 기본권·통치구조 서술 속에 구체적으로 받아들이겠다는 서문의 선언은, 이번 개정이 단순한 판례 갱신이 아니라 서술 방법론 자체의 개편을 목표로 삼았음을 예고한다. 실제로 책을 읽어 보면 그 예고는 과장이 아니다.
2. 방법론적 기여 — 두 축의 결합
이 책의 가장 뚜렷한 학문적 기여는 서로 다른 층위의 두 방법론을 하나의 서술 안에 포개어 놓았다는 데 있다.
첫째, 독일 국법학(Staatsorganisationsrecht)·기본권 도그마틱과의 정면 대조다. 통치구조 편은 개념·연혁—헌법상 지위—조직과 구성—권한 및 상호견제—판례—국제규범 병기의 서술 틀로 재구성되었고, 그 위에 [비교법 박스]가 절마다 삽입되어 독일 기본법의 대응 조문·판례를 나란히 세운다. 예컨대 정부형태론에서는 기본법 제67조의 구성적 불신임투표(konstruktives Misstrauensvotum)를 바이마르헌법 제54조 단순불신임의 실패에 대한 교정으로 설명하고, 정당론에서는 기본법 제21조와 NPD 해산심판 두 건(2003년 각하, 2017년 비례원칙상 기각)의 대조적 결론을 통해 한국 헌법 제8조④의 '해산' 단일수단 구조가 가진 경직성을 드러낸다. 지방자치 편에서는 BVerfG의 라슈테데(Rastede) 결정이 확립한 전권한성원칙·사무배분원칙을 한국의 추상적인 '본질적 핵심영역' 기준과 대비시킨다. 이러한 비교는 장식적 인용에 그치지 않고, 매번 '이 대조가 한국 제도의 어느 지점을 비추는가'라는 질문으로 되돌아온다는 점에서 설득력이 있다.
둘째, 미국 법사회학의 분쟁구조 분석을 헌법 도그마틱 서술 속으로 옮겨온 시도다. 갤런터(Galanter, 1974)의 '가진 자'(haves)와 '가지지 못한 자'(have-nots), 반복소송자(repeat player)와 일회소송자(one-shotter) 구도, 그리고 펠스티너·아벨·사랏(Felstiner·Abel·Sarat, 1980)의 '명명·비난·청구'(naming-blaming-claiming) 분쟁전환 이론이 [제도분석 박스]의 형태로 대통령제의 이중적 민주정당성, 위성정당과 연동형 비례대표제, 메가시티 정책의 유인구조 등 곳곳에 적용된다. 특히 준연동형 비례대표제 분석은 이 결합의 가장 완성도 높은 사례로 꼽을 만하다 — 거대 양당의 위성정당 전략이 왜 '우회가 아니라 우월전략'이 되는지를 공공선택론으로 설명한 뒤, 그 비대칭을 다시 갤런터의 틀로 '선거법이라는 규칙을 만드는 능력 자체의 불균등'으로 재해석하는 이중 서술은, 같은 현상을 법도그마틱과 법사회학이 어떻게 다른 각도에서 포착하는지를 보여주는 좋은 교육적 사례가 된다.
3. 저자 고유의 목소리가 드러나는 지점
이 책은 수험서이면서도 저자 고유의 진단을 곳곳에서 숨기지 않는다. 정부형태론의 공공선택론적 개헌론(양원제·의원내각제 전환)이 대표적이다. 다만 이 책의 미덕은 그 주장을 일방적으로 밀어붙이지 않는 데 있다 — 같은 절 안에 저자 자신의 후속 저작 『헌법사회학』이 제기하는 신중론(개헌의 형식주의적 위험, Galanter의 '소송 화산' 은유를 빌린 분쟁전환 경고)을 균형추로 함께 배치함으로써, '어느 쪽을 선택해도 개선되지 않을 수 있다'는 다소 비관적이지만 정직한 결론까지 독자에게 열어 둔다. 정치적으로 민감한 소재 — 사법권 독립과 재판통제, 위성정당 현상 — 를 다룰 때도 특정 정파를 지목하지 않고 대칭적으로(위성정당의 경우 더불어민주당·국민의힘 계열 모두를 명시) 서술한 점은 수험서로서 갖추어야 할 균형 감각을 지키고 있다.
5. 총평
이 책의 성취는 '수험서'라는 장르가 요구하는 체계성과, 저자 고유의 법사회학적 문제의식이 요구하는 비판적 거리를 동시에 만족시키려 한 시도 그 자체에 있다. 그 시도가 완전히 매끄럽지는 않지만 — 세 저작의 교차인용이 때로 무겁고, 비교법의 밀도가 장마다 고르지 않다는 점에서 — 적어도 '헌법은 선언이 아니라 제도를 통해서만 실현된다'는 서문의 명제를 각 절에서 구체적으로 입증해 내려 한 노력은 뚜렷하다. 헌법 조문의 해석에 머무르지 않고 그 조문이 만들어 내는 유인구조와 그 유인구조의 승자·패자를 함께 짚어야 한다고 믿는 독자에게, 이 4개정판은 기존의 어떤 판보다 더 많은 것을 보여준다.
출처: 국립중앙도서관 ISBN 서지정보(출판사 제출)
목차
헌법학Ⅱ 1
(기본권) 1
제4개정판 1
정영화 1
기본권 1
제1장 기본권 총론 1
§Ⅰ. 기본권 일반원리 1
Ⅰ. 기본권의 의의 1
1. 인권의 진화 1
2. 기본권의 의미 3
Ⅱ. 기본권의 법적 특성 4
1. 기본권의 헌법적 기초 4
2. 기본권의 법적 성질 5
3. 제도적 보장 7
Ⅲ. 기본권의 주체 8
1. 국민 8
2. 외국인 12
3. 법인(단체, 기업) 15
4. 특별법률관계 21
§Ⅳ. 기본권의 분류와 유형 30
Ⅰ. 기본권의 분류 30
1. 옐리네크(Jellinek)의 기본권 분류 30
2. 공권이론의 한계 31
Ⅱ. 기본권의 유형 31
1. 기본권 유형의 의의 31
2. 자유권 32
3. 사회권 및 사회국가원리 35
4. 소결 36
§Ⅴ. 기본권의 효력 39
Ⅰ. 의의 39
Ⅱ. 기본권의 대국가적 효력 39
Ⅲ. 기본권의 대사인적 효력 40
1. 논의 배경 40
2. 학설 개관 41
3. 적용부인설 42
4. 직접적용설 43
5. 간접적용설 44
Ⅳ. 사견 — 개별적·구체적 적용설 45
7. 결어 — 사법관계에서 기본권 적용의 구조 49
8. 비교법 — 미국의 국가행위(state action)이론 49
9. 결론 51
제2장 인간의 존엄권 53
§Ⅰ. 인간의 존엄권 53
Ⅰ. 의의·연혁 53
1. 헌법적 의의 53
2. 헌법규정의 취지 — 비교법적 개관 53
3. 인간존엄성의 개념 — 철학적 근거 54
Ⅱ. 법적 성격 — 객관적 원리 vs 주관적 권리 54
1. 양면성 — 학설과 판례 54
2. 헌법의 근본원리로서 기능 54
3. 포괄적 인권인가 개별적 기본권인가 55
4. 헌법 제37조 ①(열거되지 아니한 권리)과의 관계 56
5. 새로운 인권의 헌법적 근거 56
6. 헌법과 법령의 해석지침 57
Ⅲ. 보호범위 — 객체 공식과 두 층위(절대적 핵심 / 생성된 인권) 57
1. 겍체 공식(Objektformel) — 절대적 핵심 57
2. 생성된 인권의 세 영역 58
3. 인간의 본질적 가치 58
4. 인간의 자율권 — 사적·공적 자율권의 생성원 59
5. 공동체의 기본가치 — 제한 정당화의 생성원 60
Ⅳ. 주체 — 배아·태아·사자·성전환자 62
1. 일반원칙 62
2. 배아 63
3. 태아 64
4. 사자(死者) — 주체성 부인과 객관적 원리의 잔존 65
5. 성전환자 — 인간존엄권 주체 포함 여부 67
Ⅴ. 침해사례의 유형 [초안 — 보강] 68
1. 전통적 침해유형 — 객체 공식 위반의 정형적 사례 68
2. 신유형 침해 — AI·로봇에 의한 인간 대체 68
Ⅵ. 형량불가 원칙과 예외 69
1. 원칙 — 인간존엄권은 비례원칙의 형량대상이 아니다 70
2. 이론과 실무 — 헌재 판례의 발전 가능성 70
3. 핵심과 파생의 경계가 문제되는 사례 70
[판례 모음] 자기결정권·인격권 관련 국내 판례 71
결론 72
§Ⅱ. 행복추구권 73
Ⅰ. 의의·연혁 73
Ⅱ. 법적 성질 73
1. 주체 73
2. 성질 74
3. 판례 74
4. 소결 74
Ⅲ. 보호영역 75
1. 행복추구권과 개별적인 기본권과의 관계 75
2. 보호범위 개관 75
3. '생성중의 인권' 75
4. 자기결정권 77
5. 일반적 행동의 자유권 80
6. 일반적 인격권 80
7. 행복추구권의 보호법익 — 종합 82
Ⅳ. 제한과 정당화 83
1. 행복추구권의 효력 83
2. 행복추구권의 한계 83
§Ⅳ. 평등권 84
Ⅰ. 의의 84
1. 헌법적 의의 84
2. 평등사상의 진화 84
3. 평등의 의미 85
4. 평등의 개념 86
Ⅱ. 법 앞의 평등의 규범구조 88
1. 평등원칙의 규범적 의미 88
2. 평등원칙의 내용 89
3. 평등원칙의 보호범위 90
Ⅲ. 불합리한 차별의 심사기준 90
1. 의의 90
2. 엄격심사기준과 이중기준이론 91
3. 평등권 심사기준의 판례상 전개 91
4. 소결 — 미국 연방대법원의 3단계 심사기준 94
Ⅳ. 개별적 차별금지사유 96
1. 성차별과 양성평등 97
2. 종교(신조 포함) 98
3. 사회적 신분 98
Ⅴ. 응용사례 — 의원정수 불균형과 투표가치의 평등 99
Ⅵ. 평등권의 효력 101
1. 국가적 효력 101
2. 사인간의 효력 102
Ⅶ. 특수계급제도의 부인 103
Ⅷ. 평등권의 제한 103
1. 헌법상의 예외 104
출처: 국립중앙도서관 ISBN 서지정보(출판사 제출)
부가기호 93360: 독자 대상 전문 · 발행 형태 단행본 · 내용 분류 사회과학.
분량·판형: 480쪽 · 판형 176*248.
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